Le calcul du revenu protégé en planification fiscale : inclure ou non l’impôt payable?

L'introduction du gain en capital imposable en 1972 fut un élément déclencheur de nombreux changements en matière fiscale. Alors que les contribuables favorisaient la réalisation de dividendes sous forme de gain en capital, lequel était exempt d'impôt, l'imposition du gain en capital a incité les contribuables à plutôt vouloir convertir leur gain en capital en revenu de dividende intersociétés libre d'impôt. En effet, grâce au principe d'intégration jouant un rôle central au sein du régime fiscal canadien les dividendes payés entre sociétés sont généralement libres d'impôt.

Les méthodes de dépouillement de gain en capital devinrent rapidement le cœur des planifications fiscales qui suivirent ce changement législatif. Plus particulièrement, les techniques recherchées visaient à permettre, par le versement de dividendes intersociétés exempt d'impôt, de diminuer la valeur d'une société avant la vente de ses actions.

Face à ce phénomène, de nouvelles mesures visant à contrer le dépouillement de gain en capital virent le jour en décembre 1979, lesquelles donnaient naissance en 1981 au paragraphe 55(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu (ci-après, «LIR»).

La règle anti-évitement du paragraphe 55(2) de la LIR tel que nous le connaissons aujourd'hui a pour conséquence de requalifier, sauf exception, le dividende imposable reçu par le bénéficiaire en tant que gain en capital. Or, parmi ces exceptions on retrouve notamment le montant du dividende qui est attribuable à du revenu gagné ou réalisé par une société, mieux connue sous le nom de « revenu protégé ».

La notion de revenu protégé et les principes entourant son calcul ont toujours suscité un nombre important de questions auprès des contribuables dans leur application et encore plus dans le contexte actuel de la COVID-19, notamment en raison des lois fiscales qui ne font que très sommairement référence à ce concept.

Ayant fait l'objet de nombreuses interprétations au fils des années dû à sa complexité, le concept du revenu protégé est d'autant plus devenu un casse-tête pour les contribuables lorsque le législateur a élargi, en 2015, le champ d'application du paragraphe 55(2) de la LIR.

Le terme « revenu protégé », bien qu'il ne soit pas défini par la loi, se rapporte au revenu fiscal gagné ou réalisé par une société. Dans le cadre d'une disposition d'actions, celui-ci fait ainsi référence à la portion du gain en capital qui est attribuable à du revenu gagné ou réalisé.

Conformément au libellé de la loi, le moment de la détermination du revenu protégé est au plus tôt du début de la série d'opérations ou du premier versement d'un dividende.

Grâce aux tribunaux, le calcul du revenu protégé tend à se clarifier, permettant aux contribuables de mieux mesure l'impact des distributions corporatives envisagées.

Parmi les plus récentes décisions, la Cour d'appel fédérale dans 626468 New Brunswick v. Canada, 2019 FCA 306 s'est notamment positionnée sur la question de l'impôt payable au sein du calcul du revenu protégé en main et a confirmé le principe suivant lequel le calcul du revenu protégé en main doit inclure le montant d'impôt payable jusqu'à ce moment.

Or, pour appuyer sa décision, la Cour soutient notamment qu'aucun tiers non lié qui achèterait les actions d'une société n'omettrait de tenir compte de l'impôt payable de celle-ci à la date de la transaction, même si cet impôt n'est pas payable immédiatement.

Ce principe confirmé par la Cour d'appel fédérale revêt un caractère particulièrement pertinent dans le contexte actuel de la COVID-19. En effet, en raison de l'état d'urgence sanitaire et de la fermeture forcée de nombreux commerces, plusieurs sociétés canadiennes termineront leur année à perte.

Conséquemment, il est important de comprendre qu'une société qui désire distribuer présentement des liquidités doit considérer l'impôt payable à ce moment de la détermination du revenu protégé, et ce, même si ultimement aucun impôt n'est payable à la fin de son exercice en raison de pertes qui seront réalisées.

De surcroît, les pertes subies au cours de l'année viendront également, même rétroactivement, réduire le revenu protégé en main. Or, cela pourra alors avoir un impact au niveau des planifications futures pour les actionnaires des sociétés envisageant une vente de leurs actions.

Malgré les éclaircissements jurisprudentiels quant au revenu protégé et les principes entourant son calcul, la complexité de son application pour les contribuables demeure une réalité qui peut résulter en des incidences fiscales inopinées.

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