Aspects juridiques de la responsabilité sociale des entreprises

Septembre 2008 – Les entreprises ont-elles une responsabilité sociale envers leurs actionnaires et les autres parties prenantes? Les journaux et périodiques affichent des titres tel que « L’investissement socialement responsable est devenu une valeur admise ». Comment les entreprises, leurs administrateurs et actionnaires réagissent-ils à cette tendance lourde? Voici certains aspects juridiques d’importance à surveiller.

Gouvernance d’entreprise La saine gouvernance est cruciale pour la préservation et la création de valeur dans une entreprise. Cette gouvernance passe généralement par la mise en place d’un conseil d’administration fort et indépendant, dont les membres ont un haut degré d’expertise, d’intégrité, de diligence, de jugement et d’indépendance. Les grands rôles du conseil d’administration sont notamment d’examiner et d’approuver les objectifs, les stratégies et les plans opérationnels de la société et de superviser la gestion effectuée par la haute direction en relation avec les intérêts des parties prenantes aux activités de la société. La mise en œuvre de cette gestion pourra être différente selon que la société ait le statut d’émetteur fermé ou d’émetteur assujetti.

Le Règlement 58-101 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance et l’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance sont des outils indispensables dans la mise en place et l’élaboration de saines pratiques de gouvernance par un émetteur assujetti. Il faut toutefois prendre en compte le caractère évolutif de la gouvernance et des intérêts socio-économiques des actionnaires et parties prenantes. Par exemple, il y a encore trop peu de politiques de gouvernance relatives aux risques d’affaires reliés à l’environnement. Pourtant selon The Carbon Disclosure Project Report 2007, la responsabilité de gérer les risques et opportunités en environnement, notamment quant aux changements climatiques, devrait revenir en majorité au conseil d’administration. Le respect par le conseil d’administration des droits des autres parties prenantes devrait donc être une des priorités des conseils dans leur leadership et décisions ayant des implications sociales.

En effet, les émetteurs doivent maintenant améliorer la divulgation de leur passif environnemental éventuel dans leurs documents d’information continue suivant l’avis 51-716 on Environmental Disclosure émis le 27 février 2008 par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario. Les émetteurs à l’extérieur de la province de l’Ontario devraient prendre note de cet avis car certains commentaires sont applicables pour tous les émetteurs. Les éléments critiques à divulguer sont :

• les estimés comptables et les coûts de réclamation en environnement
• la responsabilité environnementale éventuelle incluse dans les états financiers
• les effets financiers et opérationnels sur la protection de l’environnement
• les politiques environnementales importantes relativement aux opérations de la société
• les risques environnementaux

Il est aussi à noter que certains secteurs canadiens sont plus sensibles, soient le transport, les produits industriels, les mines, le domaine du gaz et pétrole, les services environnementaux et publics, lesquels secteurs peuvent engendrer une plus grande responsabilité dans le domaine environnemental.

Dans le même ordre d’idées, avec la préoccupation sociale grandissante de la population envers l’environnement, il ne serait pas surprenant de voir de plus en plus de sanctions ou pénalités en relation avec le non-respect des lois et règlements environnementaux. Il est donc primordial pour les administrateurs de s’assurer du respect notamment de la Loi sur la qualité de l’environnement et de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement par leur entreprise pour éviter ou minimiser leur responsabilité statutaire ou civile. Tout administrateur devrait donc porter une attention particulière au respect de l’environnement par l’entreprise même si celle-ci n’est pas impliquée directement dans le domaine environnemental.

L’article 122 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions rappelle notamment aux administrateurs qu’ils doivent « agir avec intégrité et de bonne foi aux mieux des intérêts de la société dans l’exécution de leurs fonctions ».

Responsabilité des administrateurs

La Cour Suprême du Canada a examiné les devoirs des administrateurs dans l’affaire Peoples en 2004 et il a été précisé que le devoir des administrateurs d’agir « aux mieux des intérêts de la société » ne signifiait simplement d’agir « au mieux des intérêts des actionnaires ». Traditionnellement, agir dans l’intérêt d’une entreprise était de maximiser la valeur pour les actionnaires et plusieurs décisions des tribunaux canadiens et américains ont reflété cette interprétation, quoique de manière inconsistante. Toutefois, les décisions des administrateurs peuvent avoir une incidence sur les intérêts des différentes parties prenantes aux affaires de l’entreprise : actionnaires, autres porteurs de titres, créanciers, clients, gouvernements et la collectivité.

Ces groupes de parties prenantes ont parfois des intérêts divergents et concurrentiels dont l’importance peut varier avec chaque situation. Tel qu’expliqué dans le jugement BCE inc. de la Cour d’appel du Québec en date du 21 mai 2008, cette approche de seulement maximiser la valeur pour les actionnaires peut être erronée en regard des faits applicables. Au Canada, les administrateurs de société ont un devoir beaucoup plus large. Ainsi, le pouvoir des administrateurs de considérer les intérêts des autres parties prenantes lors de la prise de décision semble clairement reconnu.

Dans cet ordre d’idées, les administrateurs devraient agir de manière à maximiser la valeur de la société selon le contexte particulier, sans favoriser ou donner prépondérance aux intérêts d’une partie prenante (ex. : les actionnaires) au détriment des autres. Le jugement BCE inc. mentionne aussi que l’effort des administrateurs afin d’obtenir la valeur la plus élevée pour les actionnaires ne peut être fait en vase clos et isoler des autres facteurs, notamment le fait de considérer adéquatement les intérêts des autres parties prenantes. Il est aussi sous-entendu que les parties prenantes, a priori, ne sont pas toutes sur un même pied d’égalité, et que les avantages octroyés à certaines parties prenantes n’ont pas tous à être divisés également. La Cour Suprême du Canada a pris en délibéré l’appel du dossier BCE le 17 juin 2008 et a autorisé la transaction le 20 juin 2008. Il est à souhaiter que le plus haut tribunal du pays puisse préciser de manière générale la discrétion et le devoir des administrateurs en relation avec l’intérêt des actionnaires dans le contexte de transactions au Canada. Le raisonnement du tribunal dans le dossier BCE est beaucoup plus important que la décision finale permettant la transaction.

Intervention des actionnaires

Les investisseurs institutionnels

Certains investisseurs institutionnels ont pris la position d’émettre des orientations en matière de droit de vote relativement aux titres qu’ils détiennent dans des émetteurs assujettis. Certains principes d’application, notamment la viabilité de l’entreprise, les conséquences pour les actionnaires minoritaires, le développement régional et communautaire ainsi que la responsabilité sociale et les répercussions environnementales des entreprises peuvent être pris en considération par certains investisseurs institutionnels en regard à leur plan stratégique d’investissement.

Le Fonds de solidarité FTQ, un fonds d’investissement québécois investissant principalement dans de petites et moyennes entreprises (publiques et privées), a émis ses propres orientations en matière de droit de vote, avec un axe particulier relatif à la responsabilité sociale des entreprises publiques. Tout comme d’autres investisseurs, il leur est possible de déposer une proposition d’actionnaires auprès d’un émetteur assujetti

À titre d’exemple, Bâtirente a déposé à l’hiver 2008 quatre propositions d’actionnaire auprès d’émetteurs assujettis dont il est actionnaire. L’une des propositions déposées vise à inciter les entreprises du secteur aérien à mettre en place des processus visant à mitiger les risques environnementaux propres à leurs activités, notamment quant à la reddition de compte sur les émissions de gaz à effet de serre. Par ailleurs, le Groupe Investissement Responsable offre des services conseils extra financiers en matière d’investissement. Il encourage les investisseurs institutionnels à prendre un rôle plus actif dans les enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance d’entreprise.

Les propositions d’actionnaires Conformément à l’article 137 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, un actionnaire peut soumettre à une société un avis de toute question qu’il se propose de soulever à une assemblée et discuter cette question lors de cette assemblée. L’actionnaire peut ainsi écrire une déclaration à l’appui de sa proposition et exiger que la société joigne sa proposition et sa déclaration à la circulaire de sollicitation de procurations, elle-même jointe à l’avis de convocation. Une société peut refuser de diffuser la proposition de l’actionnaire pour certains motifs particuliers. L’actionnaire désirant soumettre une proposition doit être un détenteur inscrit ou propriétaire véritable d’actions et divulguer son nom, adresse et le nombre exact de titres détenus dans la société.

Si la proposition est recevable et soumise à temps, le fait qu’elle figure dans la circulaire devrait assurer qu’elle puisse être valablement discutée lors de l’assemblée et ce, même si l’avis de convocation n’est fait pas mention. Si la proposition d’actionnaire est approuvée à l’assemblée, la société est liée par ce vote, pourvu que la question décidée relève bel et bien du pouvoir décisionnel des actionnaires.

Une nuance importante est à faire pour les émetteurs fermés ne sollicitant pas de procurations. Ainsi, le droit des actionnaires de soumettre des propositions (autre que des modifications de statuts), n’existe pas véritablement dans les sociétés ne sollicitant pas de procurations, notamment puisque le président d’assemblée peut refuser d’entendre une question qui ne figure pas sur l’avis de convocation.

La gouvernance dans son ensemble et la prise de position des actionnaires ont une influence sur la gesiton des entreprises et la viabilité de l’économie canadienne. Il faut penser que les intérêts des actionnaires publics, contrairement aux intérêts des actionnaires de contrôle ou parties prenantes dans les entreprises en bonne santé financière afin de permettre une gestion simple des entreprises dans un cadre juridique clair et économiquement viable. Une solution éthique qui préserverait la distinction canadienne!